Réttarúrræði varðandi opinber innkaup

Telji seljendur á sér brotið í málum er varða opinber innkaup eru nokkrar leiðir færar til að leita réttar síns og verður hér á eftir gerð grein fyrir þeim.

Kærunefnd útboðsmála
Samkvæmt tilskipun 89/665/EBE um samræmingu laga og stjórnsýslufyrirmæla aðildarríkjanna á reglum um meðferð kæru vegna útboðs, opinberra vörukaupa og verksamninga og tilskipun 92/13/EBE um samræmingu laga og stjórnsýslufyrirmæla um beitingu á reglum sambandsins um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti, ber aðildarríkjum EES-samningsins að hafa til staðar réttarúrræði sem hægt er að beita ef brotið er gegn reglum EES um opinber innkaup.

Réttarúrræði samkvæmt tilskipunum þessum, er að finna í 25. - 30. gr. laga um skipan opinberra framkvæmda og í 13. og 14. gr. laga um opinber innkaup en í 14. gr. er vísað til fyrrnefndu laganna. Hér á landi starfar á vegum fjármálaráðuneytisins ráðgefandi nefnd, kærunefnd útboðsmála, sem hefur það hlutverk að taka til meðferðar formlegar kærur, sem beint er til ráðuneytisins vegna innkaupa ríkisins á vörum, þjónustu og framkvæmdum. Jafnframt er nefndinni ætlað að fjalla um kærur er varða brot á reglum um opinberar framkvæmdir á Evrópska efnahagssvæðinu.
Kæru skal beina til fjármálaráðuneytisins. Hún skal vera skrifleg og rökstudd og nauðsynleg gögn þurfa að fylgja. Einnig er hægt að fara með deilumál fyrir almenna dómstóla.

Þær aðgerðir sem fjármálaráðuneytið getur gripið til eftir að hafa fengið kæru til meðferðar eru háðar því hvort tilboð bjóðanda hefur verið samþykkt. Úrræði ráðuneytisins fram að þeim tíma er tilboð frá bjóðanda hefur verið samþykkt eru:

1. Stöðvað um stundarsakir útboð og gerð samnings.
2. Breytt ákvörðun kaupanda, m.a. með því að auglýsa á nýjan leik.
3. Breyta útboðsauglýsingum, útboðsgögnum og útboðsskilmálum.

Það er háð mati ráðuneytisins hvort gripið er til þeirra aðgerða sem getið er um hér að framan. Hér þarf ráðuneytið að leggja mat á þá hagsmuni sem eru í húfi hverju sinni en þeir geta verið mismiklir. Auk hagsmuna kæranda koma hér einnig til skoðunar hagsmunir verkkaupa og annarra bjóðenda auk almannahagsmuna. Í tilskipununum um réttarúrræðin eru ákvæði um hvernig þessu mati skuli háttað, en þar kemur fram að taka skuli mið af neikvæðum afleiðingum sem þær aðgerðir, sem til greina koma, gætu haft í för með sér fyrir alla hagsmunahópa og þegar neikvæðu afleiðingarnar vega þyngra yrði ekki gripið til þeirra ráðstafana sem greinin gerir ráð fyrir.

Þessi úrræði eiga við hvort sem það er ríkið, sveitarfélög eða veitustofnanir sem standa að útboðum vegna kaupa á verkum, vörum eða þjónustu. Brot á lögum og reglum um opinber innkaup eru bótaskyld samkvæmt almennum reglum vegna þess tjóns sem brot hefur í för með sér fyrir seljanda. Bótafjárhæðin miðast við kostnaðinn sem fór í að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Tilboðsgjafi á ekki rétt á bótum (sjá næsta kafla hér á eftir) vegna þess tjóns sem hann verður hugsanlega fyrir vegna þess að hann missir af þeim ávinningi sem samningur hefði haft fyrir hann.

Heimildir til handa fjármálaráðuneyti til að grípa inn í atburðarrás gilda þar til tilboð bjóðanda hefur verið samþykkt. Eftir þann tíma getur ráðuneytið ekki breytt ákvörðun kaupanda. Hins vegar er bent á heimildir EFTA-dómstólsins í þessu sambandi.

Eftirlitsstofnun EFTA, ESA
Auk þess að leita réttar síns innanlands, sbr. kafla 7.1, geta tilboðsaðilar leitað til ESA. Framkvæmdastjórn ESB og ESA hafa eftirlit með framkvæmd útboða sem falla undir EES-samninginn og geta gripið til aðgerða bæði í tilefni af kæru og að eigin frumkvæði. Að baki þeim standa svo dómstólar ESB og EFTA. Eins og greint var frá í kaflanum hér á undan eru tilskipanirnar um réttarúrræðin tvær. Önnur er um innkaup stjórnvalda og hin er um innkaup veitustofnana.

Þar sem Ísland er aðili að EES-samningnum sem eitt af EFTAríkjunum skal senda kæru, hvort sem hún varðar EFTA eða ESBríki, til Eftirlitsstofnunar EFTA (ESA) í Brussel. Eftir að ESA hefur borist kæra um meint brot á reglum um opinber innkaup hefur hún samband við viðkomandi yfirstjórn útboðsmála (fjármálaráðuneytið á Íslandi) og óskar upplýsinga, eða eftir atvikum, óskar eftir að ríki grípi til viðeigandi ráðstafana til að hindra brot á reglum. Slíkar ráðstafanir geta t.a.m. falist í að viðkomandi ríki stöðvi framkvæmdina eða beini því til verkkaupanda að stöðva hana. ESA getur einnig óskað atbeina EFTA-dómstólsins til að stöðva samningsgerð. Er þá lagt lögbann á framkvæmdina, en hægt er að beita slíku lögbanni jafnvel þótt bindandi samningur hafi komist á. Gera má ráð fyrir að lögbann geti tafið framkvæmd um allt að tvö ár. Brot á reglunum geta því haft í för með sér mjög alvarlegar afleiðingar fyrir kaupanda.

Eftir að kaupanda hefur borist tilkynning frá Eftirlitsstofnun EFTA, eða fjármálaráðuneytinu, um að stofnunin telji að um brot hafi verið að ræða skal kaupandi, innan viku frá því að tilkynningin berst, senda fjármálaráðuneyti staðfestingu á að bætt hafi verið úr brotinu eða rökstudda greinargerð fyrir ástæðum þess að úrbót hafi ekki verið gerð.

Í báðum tilvikum skulu fylgja nauðsynleg gögn. Telji ESA að um brot sé að ræða, getur stofnunin hafið málshöfðun gegn því ríki sem brotið er framið í, en ríkið ber ábyrgð á að farið sé eftir réttum reglum. Hafi fyrsta stig málshöfðunar, sem er formlegt tilkynningarbréf, ekki í för með sér að bætt sé úr, getur stofnunin sent frá sér rökstutt álit og ef enn fer á sama veg, er málinu vísað til EFTA-dómstólsins. Dómstóllinn kveður síðan upp úrskurð um hvort brot hafi verið framið, en hann dæmir ekki um skaðabætur. Um skaðabætur fjalla innlendir dómstólar. Í íslenskum lögum er hámark bóta miðað við kostnað við að undirbúa tilboð og að taka þátt í útboði. Nýleg dómafordæmi annars staðar af EES-svæðinu benda til þess að dæma megi tapaðan hagnað til tilboðsgjafa sem brotið hefur verið á. Íslenskir dómsstólar geta leitað álits EFTA-dómstólsins um skýringar á EES-samningnum.

ESA hefur, eins og áður segir, vald til þess að rannsaka framkvæmd opinberra innkaupa ýmist í tilefni kæru eða að eigin frumkvæði. Hefur stofnunin fjallað um fjölmargar kærur á þessu sviði og hafa ýmis mál fengið nýja lausn með milligöngu hennar, en í öðrum tilvikum hefur ekki verið talin ástæða til afskipta.

Einstaklingar geta ekki höfðað mál beint fyrir EFTA-dómstólnum þó svo að þeir telji sig eiga rétt skv. EES-reglum, en þeir geta þó alltaf leitað réttar síns fyrir íslenskum dómstólum og borið fyrir sig brot á EES-reglunum. Íslenskur dómstóll gæti síðan leitað eftir ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins.

Í viðauka eru reifaðir nokkrir úrskurðir ESB dómstólsins en þeir hafa fordæmisgildi varðandi túlkun tilskipananna. EFTA-dómstólinn hefur ekki enn fengið mál til úrlausnar um opinber innkaup.

Dómstólar
Bjóðendur geta í öllum tilfellum höfðað mál fyrir hérlendum dómstólum telji hann á sér brotið við meðferð mála er varða opinber innkaup.